escrito por Cristián Andrés Meneses Díaz
Abogado.
Chile
I.- GENERALIDADES.
II.- CONCEPTO DE DELITOS INFORMÁTICOS.
III.-LEGISLACION APLICABLE.
IV.- MODALIDADES DELICTIVAS.
V.- NUEVAS FORMAS DE RESOLUCIÓN DEL CONFLICTO PENAL.
VI.- PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD, SUSPENSIÓN CONDICIONAL DEL PROCEDIMIENTO, ACUERDOS REPARATORIOS Y SU VINCULACIÓN CON LA LEY 19.223.
I.- GENERALIDADES.
En los últimos años el mundo entero ha experimentado un sorprendente y explosivo avance en el desarrollo de la ciencia informática, la tecnología de las comunicaciones y la Internet.
No cabe duda que la "era digital" ha otorgado y seguirá proporcionado innumerables beneficios a nuestra sociedad, sin embargo no podemos desconocer que este desarrollado tecnológico ha propiciado, también, la aparición de nuevas modalidades delictivas, las que hasta hace poco eran desconocidas en nuestro ordenamiento jurídico.
Llama la atención, que junto con este proceso de modernidad tecnológica, nuestro país ha impulsado, al mismo tiempo, un proceso de modernidad en la justicia criminal, buscando su eficiencia y transparencia.
En efecto, a partir de la dictación del Código Procesal Penal, ya en aplicación en las Regiones II, III, IV, VII y IX, y que próximamente se aplicará en las regiones I, XI y XII, se establece un innovador sistema procesal penal en que, como características generales, podemos señalar que: se pasa de un sistema inquisitivo a uno de tipo acusatorio; se establece la creación del Ministerio Público como organismo autónomo, que tiene como funciones la de dirigir en forma exclusiva la investigación de los hechos que revisten los caracteres de delito, ejercer la acción penal pública y otorgar protección a las víctimas y testigos. Asimismo, se crean nuevos tribunales - Juzgados de Garantía y Tribunales del Juicio Oral; de igual modo se crea la Defensoría Penal Publica como institución encargada de proporcionar defensa penal a los imputados o acusados que carezcan de abogado; se establece la existencia de un juicio oral y público; se incorporan salidas alternativas; se asigna a la víctima un rol preponderante en el proceso y se reconoce la existencia del principio de inocencia.
Es en el marco de las nuevas formas de resolución del conflicto penal, establecidas en el nuevo sistema de justicia criminal, que he considerado oportuno realizar un análisis de la ley N°19.223 sobre Delitos Informáticos y establecer su vinculación con el nuevo sistema.
Para tal efecto, creo necesario iniciar este trabajo efectuando un breve análisis de los Delitos Informáticos en cuanto a su concepto, legislación aplicable, modalidades delictivas. Una vez efectuado tal análisis, procuraré establecer la vinculación de estos ilícitos con las nuevas formas de resolución del conflicto penal.
II.- CONCEPTO DE DELITOS INFORMÁTICOS.
Variados son los especialistas en la materia que han elaborado una noción sobre delitos informáticos. Al respecto, puedo destacar al autor mexicano Julio Téllez Valdés, quien ha señalado que los Delitos Informáticos se pueden conceptualizar de forma típica y atípica, entendiendo por la primera a " las conductas típicas, antijurídicas y culpables en que se tienen a las computadoras como instrumento o fin" y por las segundas "actitudes ilícitas en que se tienen a las computadoras como instrumento o fin". A su turno, la abogado española Noelia García Noguera define el Delito Informático como "todo ilícito penal llevado a cabo a través de medios informáticos y que está íntimamente ligado a los bienes jurídicos relacionados con las tecnologías de la información o que tiene como fin estos bienes". En la doctrina nacional, destaca el concepto elaborado por los autores Marcelo Huerta y Claudio Líbano, para quienes los Delitos Informáticos son todas "aquellas acciones u omisiones típicas, antijurídicas y dolosas, trátese de hechos aislados o de una serie de ellos, cometidos contra personas naturales o jurídicas, realizadas en uso de un sistema de tratamiento de la información y destinadas a producir un perjuicio en la víctima a través de atentados a la sana técnica informática, lo cual, generalmente, producirá de manera colateral lesiones a distintos valores jurídicos, reportándose, muchas veces, un beneficio ilícito en el agente, sea o no de carácter patrimonial, actúe con o sin ánimo de lucro" .
Para los efectos del presente trabajo, seguiré el concepto entregado por Ezequiel Zabale y otros para quienes el Delito Informático es 'toda conducta que revista características delictivas, es decir, sea típica, antijurídica y culpable y atente contra el soporte lógico de un sistema de procesamiento de información, y el cual se distingue de los delitos computacionales o tradicionales informatizados".
III.- LEGISLACIÓN APLICABLE.
Con la entrada en vigencia de la ley N°19.223, Chile se convierte en país pionero en Latinoamérica en dictar una legislación especifica relativa a los Delitos Informáticos. Dicho cuerpo normativo, como señala don Sergio Valenzuela Guzmán ha sido objeto de variadas críticas, algunas de las cuales desarrollaré en el presente trabajo:
a) Confusión entre Delitos Informáticos y Delitos Computacionales.-
Para autores, como Rodolfo Herrera Bravo , la ley Nº 19.223 confunde los denominados delitos informáticos con los delitos computacionales. Para Herrera - que sigue en este sentido a don Renato Jijena - la primera denominación correspondería a aquellos ilícitos que atentan contra los datos digitalizados y contra los programas computacionales contenidos en un sistema. Los segundos, en cambio, serían delitos de carácter convencional que estarían ya establecidos en el Código Penal.
Tal posición, se fundamentaría en lo dispuesto en el artículo 1 de la ley Nº 19.223 que señala: "El que maliciosamente destruya o inutilice un sistema de tratamiento de información o sus partes o componentes…".
Del análisis de dicho artículo, se desprende que a partir de éste, se pretende sancionar a quienes destruyan o inutilicen el equipo o aparato computacional y sus partes piezas o componentes, en circunstancias que, como señala don Sergio Valenzuela, el aparato computacional o hardware ya es objeto de protección por la vía de delitos ya conocidos en nuestra legislación, como el robo, el hurto, la apropiación indebida, o los daños. En mi concepto, otra manifestación de estos Delitos Computacionales, aunque no se encuentran establecidos en la ley N°19.223, lo constituyen las estafas por Internet, figura que no debe confundirse, como ya explicaremos, con los delitos de fraude informático. A propósito de estas estafas realizadas por Internet, la Comisión Federal de Comercio de los Estados Unidos, ha publicado un listado en que figuran las 10 estafas más comunes realizadas al amparo de Internet, considerando como más frecuentes las siguientes: las subastadas en Internet en que se ofrecen productos a muy bajos precios y luego de haber efectuado el pago del producto se recibe un bien de menor valor o sencillamente no se recibe nada; el Acceso gratuito a Servicio de Internet en que se ofrece un servicio sin costo y en realidad el usuario suscribe, inducido por el engaño de esta gratuidad, un contrato con cláusulas penales para asegurar el cumplimiento de la obligación; la solicitud de número de tarjeta de crédito para comprobar mayoría de edad, en que obtenido el número se aplican cargos a la tarjeta respectiva ocasionando el perjuicio patrimonial a su titular; las Ventas piramidales en que se ofrece a los usuarios falsas promesas de obtener dinero fácil a cambio de vender productos a determinados compradores; Oportunidades de negocio; en que ofrece la posibilidad de ganar grandes sumas a cambio de realizar una pequeña inversión en una oportunidad de negocio; los productos y servicios milagrosos; en que se ofertan productos capaces de curar todo tipo de enfermedades. En las estafas por Internet, precisamente se da el fenómeno descrito por Rodolfo Herrera Bravo " Cuando los delincuentes de delitos tradicionales comienzan a utilizar como un medio especifico de comisión a las tecnologías de Información, se produce una informatización de los tipos tradicionales, naciendo el delito computacional, que en realidad se trataría solo de ilícitos convencionales que ya están regulados en el Código Penal". En efecto, las estafas por Internet constituyen un delito de carácter convencional ya regulado en nuestro Código Penal, por lo que no se requiere crear una supuesta figura delictiva nueva. En ellas, como cualquier estafa, existe un ardid o engaño que induce a error en una persona para realizar una determinada conducta que le genera un perjuicio.
b) Ubicación fuera del Código Penal.-
El autor Rodolfo Herrera Bravo, formula como crítica a la ley N° 19.223 su ubicación fuera del Código Penal, lo que en su concepto constituye una desafortunada técnica legislativa. Al respecto, debemos recordar que el proceso de codificación del derecho fue un fenómeno iniciado en el siglo XIX, fundamentalmente en los países de Europa. Desde el Viejo Continente este fenómeno pasó a los países americanos, los que en la medida que obtenían su independencia comenzaron a realizar la denominada codificación del derecho nacional. Es consecuencia de este proceso, que en el año 1874 Chile dicta el Código Penal, formando un cuerpo de leyes metódico y sistemático. La dictación de leyes aisladas, necesariamente desvirtúan nuestra tradición legislativa. Al respecto, creo oportuno fomentar la realización una reforma al derecho penal sustantivo, que tenga como uno de sus pilares la existencia de un Código Penal como único cuerpo normativo que regule esta materia. En este mismo sentido, debo señalar que en el derecho penal español estas figuras delictivas han sido incorporadas en su Código Penal (artículo 248° que trata de la estafa informática; artículo 264° que regula el delito de daño informático o sabotaje y el artículo 278° que trata el espionaje informático).
c) Deja sin regulación ciertos Delitos Informáticos.
Por último, se crítica la ley N° 19.223 por dejar fuera de regulación ciertos delitos informáticos. Al respecto, existe consenso en la doctrina en cuanto a que nuestra normativa, contempla sólo dos modalidades delictivas: el sabotaje informático (artículos 1° y 3°) y el espionaje informático ( artículos 2° y 4°) dejando de lado las figuras del fraude informático, la del acceso no autorizado o hacking directo y la piratería de programas.
IV.- MODALIDADES DELICTIVAS.
En doctrina se reconocen, generalmente, como delitos informáticos las siguientes modalidades:
a) Sabotaje informático;
b) Espionaje Informático;
c) Fraude informático;
d) Piratería de programas
e) Acceso no autorizado o hacking directo.
SABOTAJE INFORMÁTICO.
El termino Sabotaje proviene del francés "sabots", que corresponde al nombre que se le entregaba a los zapatos de madera usados por lo obreros hacia el siglo XVIII en Francia. Algunos obreros textiles - a modo de protesta por los constantes despidos y malas condiciones laborales - utilizaban los "sabots" con el propósito de trabar las máquinas en esas fábricas.
Sin perjuicio de lo anterior, podemos señalar que para alguna parte de la doctrina el sabotaje informático, es el acto de borrar, suprimir o modificar sin autorización funciones o datos de computadora con intención de obstaculizar el funcionamiento normal del sistema.
Para Marcelo Huerta, el delito de sabotaje informático "Es toda conducta típica, antijurídica y culpable que atenta contra la integridad de un sistema automatizado de tratamiento de información o de sus partes componentes, su funcionamiento o de los datos contenidos en él" . A su turno, Rodolfo Herrera Bravo, sostiene que el sabotaje informático es "toda acción típica, antijurídica y dolosa destinada a destruir o inutilizar el soporte lógico de un sistema computacional, empleando medios computacionales". A mi juicio, este último concepto sería más acertado, puesto que sólo comprende la hipótesis del articulo 3º de la ley N° 19.223 con lo que deja de lado la destrucción del hardware o soporte físico, lo que sería lógico si se considera que este ilícito corresponde a los llamados Delitos Computacionales. Sin perjuicio de lo anterior, diremos - siguiendo a la mayoría de la doctrina - que el Sabotaje Informático se encuentra regulado en los artículos 1º y 3º de la ley Nº 19.223; así por ejemplo distinguimos:
Sabotaje Informático establecido en el artículo 1º: "El que maliciosamente destruya o inutilice un sistema de tratamiento de información o sus partes o componentes, o impida, obstaculice o modifique su funcionamiento, sufrirá la pena de presidio menor en su grado medio a máximo.
Si como consecuencia de estas conductas se afectaren los datos contenidos en el sistema, se aplicará la pena señalada en el inciso anterior, en su grado máximo".
Sabotaje Informático regulado en el artículo 3º: "El que maliciosamente altere, dañe o destruya los datos contenidos en un sistema de tratamiento de información, será castigado con presidio menor en su grado medio".
Por otra parte, puedo señalar que el autor nacional Marcelo Huerta sostiene que dentro del elemento objetivo del delito de sabotaje regulado en los artículos 1° y 3º de la ley N° 19.223, se encuentran tres clases de acciones:
a)acciones contra el sistema de tratamiento de información, b) acciones contra el funcionamiento del sistema de tratamiento de información y c) acciones que afectan los datos contenidos en un sistema de tratamiento de Información. Estas últimas acciones, corresponden a la hipótesis prevista en articulo 3° de la ley N°19.223 que, como ya he señalado, corresponde propiamente a un Delito Informático. Por otra parte, puedo agregar que una de las modalidades más conocidas de sabotaje informático está representada por los denominados Virus Informáticos, los que pueden ser objeto de diversas clasificaciones y que podemos conceptualizar, siguiendo la legislación Venezolana, como "aquel programa o segmento de programa indeseado que se desarrolla incontroladamente y que genera efectos destructivos o perturbadores en un programa o componente del sistema".
Por último, cabe mencionar que se encuentra en trámite legislativo el Proyecto de ley que Sanciona la Creación y Distribución de Virus Computacionales. Proyecto ingresado el 31 de julio de 2002 ( Boletín Nº 3010-07) y que propone agregar en el artículo 485 del Código Penal el siguiente Nº 9: " El que maliciosamente cree o distribuya cualquier dispositivo o programa con el objeto de interferir, dañar o alterar el funcionamiento de sistemas electrónicos de almacenamiento, procesamiento o transmisión de datos".
ESPIONAJE INFORMÁTICO.
Según Marcelo Huerta, el delito de espionaje informático es "toda conducta típica, antijurídica y culpable que tiene por finalidad la violación de la reserva u obligación de secreto de la información contenida en un sistema de tratamiento de la información".
Por su parte, Rodolfo Herrera sostiene que el espionaje informático " consiste en obtener no autorizadamente datos almacenados en un fichero automatizado, en virtud de lo cual se produce la violación de la reserva o secreto de información de un sistema de tratamiento automatizado de la misma".
La ley N° 19.223, regula el delito de sabotaje informático en los artículos 2º y 4º. En virtud de la hipótesis del artículo 2º, se sanciona a todo aquel que acceda, intercepte o interfiera un sistema de tratamiento de información, con animo de apoderarse, usar o conocer indebidamente la información contenida en él. Puedo agregar, que es a partir de este artículo que se genera la polémica acerca de la regulación o no del delito de hacking en nuestra legislación. Por otra parte, en virtud de lo establecido en el artículo 4º se sanciona a todo aquel que maliciosamente revele o difunda los datos contenidos en un sistema de tratamiento de información. Respecto de esta modalidad, considero oportuno destacar lo señalado por Marcelo Huerta en cuanto a que los datos contenidos en el sistema deben "tratarse de informaciones privadas, reservadas o secretas". El problema se presenta en determinar cuando una información tiene el carácter de privada, secreta o reservada. A mi juicio, a partir de lo establecido en la ley N° 19.653 sobre Probidad Administrativa aplicada a los Órganos de la Administración del Estado y de lo señalado en el Decreto Supremo Nº 26 del Ministerio Secretaría General de la Presidencia que fija el Reglamento sobre secreto o reserva de los actos de la Administración del Estado, esta problemática al menos en el ámbito de la administración pública se encuentra solucionada.
FRAUDE INFORMÁTICO.
Para el autor español Carlos Romeo Casabona, el fraude informático es "la incorrecta utilización del resultado de un procesamiento automatizado de datos, mediante la alteración en cualquiera de las fases de su procesamiento o tratamiento informático, siempre que sea con ánimo de lucro y en perjuicio de tercero".
Como ya se expresó, la ley N° 19.223 no contempla la figura del delito de fraude informático. Además, este ilícito no cumple con los supuestos del delito de estafa, puesto que no se aprecia la existencia de un ardid o engaño que induzca a error a una persona y que la motive para la realización de una determinada conducta ocasionándole un perjuicio. En este mismo sentido, Santiago Acurio Del Pino sostiene que "al verse el tipo penal de la estafa desbordado por los nuevos avances tecnológicos aplicados por los delincuentes para efectuar sus defraudaciones, llevaron a que naciera un nuevo tipo delictivo, el fraude informático, que vendría a absorber todas aquellas conductas defraudatorias que, por tener incorporada la informática como herramienta de comisión, no podían ser subsumidas en el tipo clásico de la estafa". Al mismo tiempo, Noelia García sostiene que los principales elementos que constituyen el delito de Fraude Informático son: el ánimo de lucro; la acción de valerse de una manipulación informática o artificio semejante; la transferencia no consentida del patrimonio de otra persona sin utilizar violencia y la existencia de perjuicio a tercero. Como se advierte, desaparece el engaño y el error.
Al respecto, puedo señalar que se encuentra en tramite legislativo el Proyecto de ley que sanciona el fraude informático. (Boletín Nº 3009-07). Dicho proyecto, se inició por moción de los señores diputados Paya, Barros, Egaña, Longueira, Masferrer, Rodrigo González, Prieto, Salaberry, Varela y Walker. En ésta, los señores diputados reconocen que el delito de fraude Informático no cumple con los supuestos del delito de estafa por lo que este ilícito no podría ser sancionado en atención a lo dispuesto en el artículo 468º, expresando que "Mucho se ha discutido si las conductas sancionadas mediante el fraude informático pueden ser sancionadas al amparo del delito de estafa tipificado en el Art. 468 de nuestro Código Penal", continúa señalando que " El delito de estafa presupone que una persona sea engañada, y que se la induzca como consecuencia de esa conducta a un error que la lleve a realizar un acto de disposición patrimonial lesivo, pero en las manipulaciones defraudatorias, este engaño no ocurre. No se puede engañar a una máquina (computador), el engaño supone una relación sicológica entre el agente y el sujeto engañado".
Por último, puedo señalar que el proyecto de ley propone intercalar, a continuación del artículo 468 del Código Penal, el siguiente artículo 468 bis nuevo: " Incurrirá asimismo en las penas del artículo 467 el que, con ánimo de lucro y en perjuicio de tercero, obtenga mediante una manipulación informática una transferencia indebida de cualquier activo patrimonial".
PIRATERÍA INFORMÁTICA.
Esta modalidad delictiva, encuentra regulación en los artículos 79 a) y 80 b) de la ley Nº 17.336 sobre Propiedad Intelectual. En virtud de esta normativa, se sanciona: a) a quienes sin estar expresamente facultados para ello, utilicen obras de dominio ajeno protegidas por la ley de propiedad intelectual, inéditas o publicadas, en cualquiera de las formas o por cualquiera de los medios establecidos en el artículo 18 de la misma normativa y b) a aquellos que en contravención con las disposiciones de la ley sobre propiedad intelectual o los derechos que ella protege, intervengan, con ánimo de lucro, en la reproducción, distribución al público o introducción al país, o adquieran o tengan con fines de venta programas computacionales.
ACCESO NO AUTORIZADO O HACKING DIRECTO.
Para el autor nacional Claudio Líbano , el delito de hacking puede clasificarse en: a) delito de hacking directo, hacking propiamente dicho o acceso indebido y b) Delito de hacking indirecto o hacking como medio de comisión de otros delitos. Claudio Líbano sostiene, que el acceso no autorizado o hacking directo "es un delito informático que consiste en acceder de manera indebida, sin autorización o contra derecho a un sistema de tratamiento de información, con el fin de obtener una satisfacción de carácter intelectual por el desciframiento de los códigos de acceso o passwords, no causando daños inmediatos y tangibles en la víctima, o bien por la mera voluntad de curiosear o divertirse de su autor". Agrega, que este ilícito tiene como elementos: la existencia de un acceso no autorizado a un sistema de tratamiento de información; su finalidad es lograr una satisfacción de carácter intelectual; el "hacker" ( sujeto que comete el delito de hacking) no busca causar un daño con su actuar y, es un delito de resultado que se consuma al ser descifrados los códigos de acceso secretos y sin que, necesariamente, los usuarios tomen conocimiento del hecho. Por otra parte, el delito de hacking indirecto sería aquel en que el acceso indebido se utiliza como medio de comisión de otros delitos.
Puedo señalar, que prácticamente existe consenso en nuestra doctrina que el delito de Hacking no encontraría regulación en nuestro ordenamiento jurídico. Sin perjuicio de lo anterior, resulta interesante analizar la propuesta de Don Sergio Valenzuela, para quien el delito de hacking se encontraría sancionado en el artículo 2° de la Ley N° 19.223 ""El que con ánimo de apoderarse, usar o conocer indebidamente la información contenida en un sistema de tratamiento de la misma, lo intercepte, interfiera o acceda a él, será castigado con presidio menor en su grado mínimo a medio".
Don Sergio Valenzuela, sostiene que la tipificación penal se desprende del giro "conocer" presente en la redacción legislativa, y su connotación ilegítima en el agregado "indebidamente", Agrega, además que el delito de hacking estaría regulado "aunque sea esta exploración con fines intelectuales o de diversión, en tanto se trate de datos o programas computacionales privados, para lo cuál el intérprete deberá acudir a signos explícitos o implícitos de que la información que se trate no es de acceso público, como si para acceder a ella se requiere una clave".
V NUEVAS FORMAS DE RESOLUCION DEL CONFLICTO PENAL.
Se puede afirmar que no existe un sistema con la capacidad para conocer y someter a juicio la totalidad de hechos punibles que ocurren en un determinado tiempo y lugar. Nuestro Código Procesal Penal, hace suya esta problemática y, al respecto, crea nuevas formas de respuesta al conflicto penal, como el Principio de Oportunidad, la Suspensión Condicional del Procedimiento y los Acuerdos Reparatorios. Estos mecanismos responden a la necesidad de lograr una selectividad controlada - sobre la base de ciertos patrones o criterios normativa o jurídicamente regulados- de los casos que ingresan al sistema penal, estableciendo como criterio orientador la selectividad, la negociación y la alternatividad por sobre el principio de legalidad. Como sostiene Mauricio Duce, un sistema procesal penal moderno no sólo es eficiente cuando tiene capacidad de racionalizar su carga de trabajo, sino que también cuando es capaz de diversificar sus respuestas y ofrecer alternativas socialmente más útiles para los casos en que ello aparece más conveniente y razonable.
VI.- PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD, SUSPENSIÓN CONDICIONAL DEL PROCEDIMIENTO, ACUERDOS REPARATORIOS Y SU VINCULACIÓN CON LA LEY N° 19.223.
El principio de oportunidad permite flexibilizar la legalidad procesal penal, puede responder a principios de política criminal o puede orientarse a generar aspectos beneficiosos para el sistema penal en su conjunto, logrando una mejor utilización de los recursos de que dispone el sistema. El principio de oportunidad puede ser analizado en un sentido estricto y en un sentido amplio.
a) Principio de Oportunidad en sentido estricto: se encuentra regulado en el artículo 170 del Código Procesal Penal. Es la facultad de los titulares de la acción pública, para resolver no investigar o abandonar las investigaciones ya iniciadas de lo que se conoce como " insignificancia" o "criminalidad de bagatela", con independencia de se que se haya acreditado la existencia del hecho punible cometido por un autor determinado. De lo señalado en el artículo 170 se desprende que los requisitos, para ejercer el principio de oportunidad, son los siguientes: que los hechos delictuales no comprometan gravemente el interés público; que la pena mínima abstracta asignada al delito no sea superior a presidio o reclusión menor en su grado mínimo; que el delito no haya sido cometido por funcionarios públicos en el ejercicio de sus funciones. A mi juicio, el principio oportunidad sólo tendría aplicación respecto de la hipótesis contenida en el artículo 2° de la ley N° 19.223, y siempre que el delito de espionaje informático no comprometiere gravemente el interés público y no fuere cometido por un funcionario público en el ejercicio de sus funciones. En efecto, el artículo 2 de la ley N° 19.223 sanciona con presidio menor en su grado mínimo a medio a todo aquel que acceda, intercepte o interfiera un sistema de tratamiento de información, con animo de apoderarse, usar o conocer indebidamente la información contenida en él, por lo que cumple con el requisito que la pena mínima asignada al delito no sea superior a presidio o reclusión menor en su grado mínimo. Por otra parte, los delitos de sabotaje informático y espionaje informático establecidos en los artículos 1°, 3° y 4° de la ley N° 19.223, por tener asignadas penas mínimas superiores a presidio o reclusión menor en su grado mínimo, se encuentran fuera del límite establecido por la ley para la procedencia de esta salida alternativa.
b) Principio de Oportunidad en sentido amplio: permite introducir criterios para flexibilizar el principio de legalidad, tales como la selectividad de manera de seleccionar aquellos hechos que efectivamente van a ser perseguidos, la negociación y la alternatividad reconociendo, en este último caso, formas alternativas al procedimiento distintas a la aplicación de la pena como la Suspensión Condicional del Procedimiento y los Acuerdos Reparatorios.
La Suspensión Condicional Del Procedimiento: se encuentra regulada en el artículo 237 del citado cuerpo legal y, como expresa Mauricio Duce, fue concebida para delitos de escasa o mediana gravedad y para imputados que cuentan con un bajo compromiso delictual . Para que opere este mecanismo, deben concurrir los siguientes requisitos: que la pena privativa de libertad que pudiera imponerse al imputado no supere los tres años; que el imputado no haya sido condenado anteriormente por crimen o simple delito; que exista un acuerdo entre el fiscal y el imputado para solicitar al Juez de Garantía que decrete la suspensión condicional. Es necesario destacar, que el imputado siempre tiene posibilidad de negarse a la proposición del fiscal y solicitar que el caso sea llevado hasta el juicio oral. Por otra parte, la aceptación del imputado importa admitir la veracidad de los hechos que se le imputan y los antecedentes de la instrucción que lo fundan. Debo señalar, que le corresponde al Juez de Garantía decretar la suspensión condicional del procedimiento, fijando el plazo - que no puede ser inferior a un año ni superior a tres - y las condiciones que el imputado deberá cumplir . En todo caso, el Juez de Garantía sólo estaría llamado a realizar un control de legalidad acerca de su procedencia, ya que la voluntad del fiscal, sumada a la del imputado, debieran ser los elementos decisorios para su procedencia. La Suspención Condicional del Procedimiento, produce los siguientes efectos: suspende la persecución penal; suspende el curso de la prescripción de la acción penal y el plazo para declarar el cierre de la investigación; no impide el derecho a perseguir por la vía civil las responsabilidades pecuniarias del hecho y transcurrido el plazo, sin que haya sido revocada , extingue la acción penal.
Para determinar la procedencia de la Suspensión Condicional del Procedimiento en los delitos de la ley N°19.223, debemos analizar con especial cuidado, los siguientes requisitos:
a) Que la pena privativa de libertad que pudiera imponerse al imputado no supere los tres años. Este requisito se refiere a la pena concreta que pudiere aplicársele al imputado, luego de haber considerado para su determinación el grado de desarrollo del delito, la participación criminal y la concurrencia de circunstancias agravantes o atenuantes de responsabilidad. En este sentido, creo necesario señalar que el señor Fiscal Nacional , recomienda a los Fiscales Adjuntos del país, no proponer la Suspensión Condicional del Procedimiento en caso de delitos que tengan pena abstracta asignada de crimen. Al respecto, señala que "En el evento que por aplicación de las rebajas de pena derivadas del grado de desarrollo y de participación y del juego de circunstancias atenuantes y agravantes, la pena probable para el imputado en el caso concreto bajare a pena privativa de presidio menor, será preferible esperar el cierre de la investigación y negociar la pena a requerir para optar por el procedimiento abreviado, en la acusación, o verbalmente en la audiencia de preparación del juicio oral".
Puedo señalar - siguiendo la recomendación del señor Fiscal Nacional - que no existe impedimento para que los delitos de la ley N° 19.223, puedan ser objeto de Suspensión Condicional del Procedimiento, toda vez que del análisis del citado texto legal, estas modalidades delictivas tienen asignada pena abstracta de simple delito.
b) que el imputado no haya sido condenado anteriormente por crimen o simple delito. Este es un requisito que, evidentemente, debe ser analizado para el caso concreto. En todo caso, debe tenerse claro que se refiere a condenas impuestas por sentencias ejecutoriadas.
Los Acuerdos Reparatorios se encuentra establecido en el artículo 241 del Código Procesal Penal, tiene como fundamento lograr la satisfacción concreta de los intereses de la víctima , requiere un acuerdo entre el imputado y la víctima, que será aprobado por el Juez de Garantía cuando el consentimiento de los intervinientes hubiere sido prestado en forma libre y con pleno conocimiento de sus derechos y, cuando los hechos investigados afectaren bienes jurídicos disponibles de carácter patrimonial, consistieren en lesiones menos graves o constituyeren delitos culposos. Comparto la opinión de varios autores en cuanto a que la intervención judicial, debe vincularse al control de los requisitos de procedencia y no al mérito de la respectiva salida alternativa . Junto con aprobar el acuerdo reparatorio, el juez dictará sobreseimiento definitivo, total o parcial, en la causa, con lo que se extingue, total o parcialmente, la responsabilidad penal del imputado que lo hubiere celebrado. En este instituto, la intervención del Ministerio Público se traduce en la facultad de manifestar u opinión respecto de la procedencia del acuerdo reparatorio, salvo en la audiencia en que el Juez de Garantía debe aprobar el acuerdo presentado por las partes, en la que podrá manifestar su opinión respecto de la procedencia del acuerdo reparatorio, sea favoreciéndolos, estudiando con detención su procedencia o conveniencia o bien oponiéndose a su aprobación.
En el ámbito de los delitos de la ley N° 19.223, considero que el requisito de mayor relevancia para efectos de establecer la procedencia de este instituto, está en determinar si estos ilícitos afectan o no bienes jurídicos disponibles de carácter patrimonial. Al respecto, debe señalar que la doctrina considera que el bien jurídico protegido en los Delitos Informáticos es la pureza de las técnicas de la información, pero al mismo tiempo reconocen que estos ilícitos lesionan otros bienes jurídicos. Por lo anterior, podemos concluir que el problema consiste en determinar si estos delitos afectan bienes jurídicos disponibles de carácter patrimonial. Al respecto, don Mario Garrido Montt, citado en el instructivo general N° 34 sobre criterios de actuación relativos a los acuerdos reparatorios, sostiene que "el Código Penal, en cuanto se refiere a la propiedad, debe entenderse en un sentido normativo muy amplio y flexible, comprensivo de aquellas relaciones jurídicamente reconocidas por el sistema y que existen entre una persona y una cosa, relación que le confiere a esa persona algunas facultades sobre la cosa, que son susceptibles de apreciación económica". Siguiendo tal posición, podría señalar que el delito de Sabotaje Informático de los artículos 1° y 3°, podrían afectar bienes jurídicos de carácter patrimonial, aunque de manera accesoria a la lesión del bien jurídico pureza de la información. Por tal razón, considero que es altamente discutible la aplicación de esta salida alternativa en los delitos de la ley N° 19.223.
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